روش‌های حل اختلافات و دعاوی قراردادهای ساخت

ادعا در قراردادهای ساخت رو به افزایش می باشد. هر اندازه که بر زمان و هزینه تاکید بیشتری می شود، قراردادهای بیشتری به خاطر فقدان برنامه ریزی اولیه و یا اتخاذ روش های ناصحیح در بهره برداری از مفاد قرارداد، دچار مشکل می شوند. در دعاوی هزینه بر، معمولا مدعی و مدعی علیه هر دو کم و بیش مقصر هستند. در صورتی که طرفین اختلاف دلایل اصلی دعوی را تشخیص دهند و روش های مناسب با آن را اتخاذ نمایند، بسیاری از اختلافات قابل اجتناب می باشند و یا به صورت مسالمت آمیز برطرف می شوند.
 کتاب حاضر، تقریبا به بررسی تمامی موضوعات مشکل آفرین که در دعاوی قراردادهای بین المللی به وجود می آیند، می پردازد. توضیحات مبسوط پیرامون پرونده های قضایی مرتبط با قراردادهای بین المللی و معرفی رویکردهای سیستماتیک انواع مختلف قراردادها در مقابل دعاوی گوناگون، مهمترین ویژگی این کتاب می باشد. همچنین نمودراهای میله ای و فلوچارت های به کار رفته باعث فهم بیشتری در نمایش ادعا، پاسخ به ادعا و حل و فصل دعاوی شده است. 

مقدمه

اغلب کتاب ها درحوزه ی مدیریت ادعا، منحصر به قراردادهای پیمانکاران ایران و شرایط حقوقی حاکم بر طرح های عمرانی کشور است و متاسفانه تاکنون کتاب جامعی برای قراردادهای بین المللی در کشور به چاپ نرسیده است . از این رو نیاز مبرم و اشتیاق فراوان دانشگاهیان و خبرگان صنعت ساخت به این موضوع باعث شد که از مدت ها قبل به دنبال نگارش کتابی جامع باشیم تا بتوانیم دغدغه های آنها را برطرف سازیم. در همین راستا، نگارندگان با مطالعه ی کتاب ها و ژورنال های لاتین معتبر، سعی کرده اند مطالبی را گردآوری نمایند تا خوانندگان با مطالعه ی آن به مباحث "دعاوی قراردادهای بین المللی" آگاهی پیدا کنند.
امید است کتاب حاضر که با توجه به نیازهای کنونی دانشگاهیان و صنعت ساخت، تهیه شده است، بتواند شکاف و خلاهای موجود بین آموزه های دانشگاهی و نظری با مسایل و موضوعات صنعت ساخت را پرکند و دانشجویان و اساتید رشته های عمران و معماری خصوصا گرایش های مدیریت ساخت و مدیرت پروژه و همچنین مدیران قرارداد و حقوقی شرکت ها و سازمان ها هریک بتوانند به فراخور نیاز از آن بهره مند شوند.

فهرست مطالب

پیشگفتار 1

فصل اول کلیات و انواع فرم های قراردادی و اجزای آن
1.1 تاریخچه ی مختصری از قراردادهای ساخت 7
2.1 شرایط قراردادی استاندارد 10
1.2.1 فرم های استاندارد دیوان عمومی قراردادها 11
2.2.1 شرایط عمومی قراردادهای دولتی برای کارهای ساختمانی وعمرانی GC/Works/1 14
3.2.1 شرایط قرارداد تهیه شده توسط موسسه ی مهندسی عمران بریتانیا (ICE) 15
4.2.1 قراردادهای فیدیک 18
3.1 طبقه بندی قوانین 20
4.1 اجزای اصلی قرارداد 23
1.4.1 رضایت طرفین 24
2.4.1 ایجاب و قبول 25
3.4.1 معوض 27

فصل دوم مفاهیم دعاوی در قراردادهای ساخت و اجرا و تاریخچه ی آن 
1.2 تعریف ادعا 31
2.2 دعاوی موجه و غیرموجه 31
3.2 انواع دعاوی 33
4.2 نقض قرارداد 35
1.4.2 نقض جزیی و اساسی قرارداد 36
2.4.2 روش های برخورد با نقض اساسی مفاد قرارداد
3.4.2 خسارات جبرانی
5.2 قانون حاکم بر قرارداد و آیین دادرسی 40
6.2 تاریخچه ی برخی پرونده های قضایی
1.6.2 فهرست مقادیر کار 41
2.6.2 تغییرات 43
3.6.2 تمدید زمان و جبران خسارات تاخیر 45
4.6.2 جرایم 51
5.6.2 دعاوی پرداخت اضافی 52
6.6.2 دعاوی علت و معلولی 56
7.6.2 گزارش 57
8.6.2 مداخله ی کارفرما و دعاوی علیه مهندس مشاور 59
7.2 آینده 60

فصل سوم مناقصه و ادعا
1.3 پیشنهادات قیمت مشروط 67
2.3 انتخاب پیمانکاران شرکت کننده در مناقصه: تعیین صلاحیت 69
3.3 مهلت ارائه ی پیشنهاد قیمت 71
4.3 سوء بهره برداری پیمانکاران از ابهامات اسناد مناقصه 73
5.3 تهیه پیشنهاد قیمت و سیاست تجاری پیمانکار 76
6.3 معیارهای ارزیابی پیشنهادات قیمت 78
7.3 برنامه ی زمانبندی پیشنهادی در مناقصه 78
8.3 حقوق کارفرما در رد پیشنهادات 79
9.3 بی دقتی در تهیه پیشنهاد قیمت 81
10.3 حقوق پیمانکار در تصحیح پیشنهاد قیمت 81
11.3 حقوق پیمانکار در تصحیح پیشنهاد قیمت 82
12.3 تعهدات کارفرماو پیمانکار 83
13.3 پیشنهادات قیمت پیمانکاران جزء 84
1.13.3 پایبندی پیمانکاران جزء به پیشنهاد قیمت خود 85
2.13.3 اشتباه پیمانکار جزء در استعلام قیمت 85
14.3 اعتراضات در مناقصه 86
15.3 تمایل نامه 87

فصل چهارم پایش تاخیرها 
1.4 تاخیر 91
2.4 طبقه بندی تاخیرهای پروژه 93
3.4 تاخیرهای نابخشودنی جبران ناپذیر 95
1.3.4 جبران خسارات تاخیر 95
2.3.4 خسارات واقعی 96
4.4 تاخیرهای بخشودنی جبران ناپذیر 98
1.4.4 شرایط آب و هوایی غیرمنتظره و استثنایی 99
5.4 تاخیرهای بخشودنی جبران ناپذیر 100
1.5.4 خسارت ناشی از تاخیر کارفرما 101
2.5.4 عبارت تبرئه آمیز: عدم جبران خسارت تاخیر 102
6.4 نظارت و پیشگیری از دعاوی تاخیر و وقفه 110
1.6.4 تحویل محل کارگاه و شروع به کار 110
2.6.4 جلسات پیش از شروع کار 111
3.6.4 جلسات منظم 111
4.6.4 انتشار دستور العمل ها و نقشه ها 112
5.6.4 دستورالعمل های کارگاهی و شفاهی 113
6.6.4 برنامه و پیشرفت کار 114
7.6.4 برنامه زمانبندی تکمیل زودهنگام 117
8.6.4 سوابق و مشخصات گزارش تاخیر 118
9.6.4 پرهیز و پیشگیری حداکثری از بروز دعاوی 125

فصل پنجم کمی سازی دعاوی 
1.5 تحلیل تاخیرها 129
1.1.15 برنامه های زمانبندی 130
2.1.15 روش های تحلیل تاخیر 131
2.5 هزینه های بالاسری 142
1.2.5 بالاسری عمومی 144
2.2.5 بالاسری کار 154
3.5 دعاوی سود از دست رفته 157
1.3.5 وقفه در فعالیت و کارایی تلف شده 159
2.3.5 تکنکی های ارزیابی و تخمین هزینه بازدهی تلف شده 161
4.5 تسریع 164
1.4.5 تسریع توافقی یا دستوری 165
2.4.5 تسریع یکجانبه 166
3.4.5 تسریع سانزده 167
5.5 دعاوی تغییرات 172
1.5.5 محدودیت در دامنه تغییرات و ابلاغ آن 173
2.5.5 تغییر در مفاد قرارداد 174
3.5.5 حذف قسمتی از کار باهدف ارجاع آن به پیمانکار دیگر 175
4.5.5 انجام کارهای اضافه بر مفاد قراداد 177
5.5.5 ارزیابی تغییرات 178
6.5.5 پرداخت بر اساس روزهای کاری 186
6.5 تعدیل آحادبها 187
7.5 سرمایه ی در گردش: جبران تاخیر در پرداخت 188
8.5 واکنش پیمانکار در قبال پرداخت دیرهنگام 190

فصل ششم دعاوی پیمانکاران جزء
1.6 قراردادهای عمومی با پیمانکاران جزء 193
2.6 پیمانکاران عمکار 196
3.6 حقوق پیمانکار اصلی در اعتراض به پیمانکاران همکار 199
4.6 برنامه ی زمانبندی پیمانکاران جزء 206
5.6 تمدید زمان قراردادهای پیمانکار جزء 208
6.6 تاخیرهای پیمانکاران همکار 211
7.6 موافقت مهندس مشاور در تمدید زمان برای پیمانکار همکار 212
8.6 طراحی و نقضه های پیمانکاران جزء 213
9.6 تغییرات در کارهای قرارداد پیمانکاران جزء 214
10.6 دعاوی تاخیرو وقفه 215
11.6 جبران خسارت تاخیر 217
12.6 قوانین حاکم بر قراردادهای پیمانکاران جزئ 218

فصل هفتم راه های حل و فصل اختلاف در پروژه های ساخت و اجرا
1.7 خط مشی و نگرش تجاری 221
2.7 نقش مهندس مشاور در حل اختلاف 221
3.7 راه های حل اختلاف 222
1.3.7 نظر کارشناسی شخص ثالث 227
2.3.7 مصالحه 228
3.3.7 وساطت 229
4.3.7 حکمیت 23.2
5.3.7 داوری 234
6.3.7 دادرسی 239
4.7 پیوستگی و گسست در فرآیندهای حل اختلاف 241

فهرست مراجع 243

پیوست 1 فهرست پرونده های قضایی 245

پیوست 2 فهرست لغات اختصاری و معرفی آن 247

واژه نامه 249

فهرست الفبایی 255

پیشگفتار

عنوان "ساخت" برپا کردن، تعمیر و تخریب خانه، دفتر کار، فروشگاه، سد، پل، جاده، کارخانه، فرودگاه و امثال آن را در برمی‌گیرد. ساخت، گرچه مفهوم نوپایی نیست اما پس از صنعتی شدن، رشد شتابانی یافت. پیش از انقلاب صنعتی، ساخت، تنها شامل فنون دستی، نظیر: آجرچینی، نجاری، سنگ‌کاری و کاه و گِل اندود کردن بود. برخی پروژه ها به اندازه ای مهم بودند که در آنها استخدام معمار، توجیه پیدا می‌کرد اما در پروژه های معدودی شخص دیگری به غیر از استادکاران، به کار گمارده می شد. ساختمان ها و سایر بناها در غیاب طراحان کنونی، با اصلاح مختصری و با اعمال آموخته های حاصل از تجربه های قبلی ساخته می شد و تعامل و عکس العمل متقابل شغل ها و حرفه های معدود آن زمان، ساده و قابل درک بود. استادکاران، شناخت کاملی از کار خود داشتند و می دانستند که باید از دیگر حرفه ها چه انتظاری داشته باشند. بنابراین سازماندهی و مدیریت کارها نسبت به امروز ساده تر بود.
انقلاب صنعتی منجر به ظهور مصالح نو و روش های جدید کار شد و نوآوری بیشتری را به دنبال داشت. برای مثال استفاده از تیرهای فلزی، امکان رسیدن به دهانه های بزرگ‌تر را تحقق بخشید. با رشد پیچیدگی های فنی، یکپارچه‌سازی و هماهنگی بیشتری مورد نیاز بود. در صنعت ساخت، این نیاز به ظهور شخصیت حقوقی‌ای به نام "پیمانکار اصلی" انجامید. پیش از این، کارفرمایان، قراردادهای متعددی را با تیم‌های کاری مجزا منعقد می-کردند؛ اما پیمانکار اصلی، نیازهای کار را با داشتن تمام مهارت‌های لازم، تأمین تمام مصالح و ماشین‌آلات و تعهد به اجرای کامل نقشه و طراحی کارفرما، برآورده می‌ساخت.
پیچیدگی های فنی صنعت ساخت، منجر به آن شد که طراحان، تکنیک های جدیدی را به کار گیرند. تقاضا برای طراحان متخصص که با تکنولوژی های جدید آشنا بودند، افزایش پیدا کرد. از طرفی نیاز به اندازه گیری و ارزیابی پیشرفت و کنترل، به تشکیل شخصیت حقوقی دیگر تحت عنوان دستگاه نظارت و مهندس مشاور انجامید.
در ابتدا، کارفرما، مهندس مشاور را برای تهیه‌ی نقشه ها و مشخصات کار انتخاب می کرد. سپس کارفرما و مهندس مشاور با همکاری یکدیگر اجرای پروژه را با روش معین اجرای کار به پیمانکار واگذار می‌کردند، از این رو کارها به جهت هماهنگی خوب موجود بین عوامل دخیل در پروژه با کیفیت عالی انجام می‌شد. امروزه، در صنعت ساخت، جدا از پیچیدگی‌های تکنولوژیکی و فنی، پروژه های بزرگ شامل تشکیلات سطح بالایی است. وجود این تشکیلات، به دلیل حضور افراد، متخصص و ماهری است که با مشارکت بالا و فعال، کارها را پیش می‌برند. وجود تنوع فوق‌العاده زیاد در کارها، متخصصان و تأمین-کنندگان مختلف در فضای کسب و کار، ماحصل اجتناب‌ناپذیر پروژه های عظیم ساخت است. از این رو اجرای پروژه، نیازمند قراردادی است که نیازمندی ها، حدود اختیارات، شرح وظایف، تعهدات و مسئولیت‌های قراردادی طرفین در ابعاد مختلف فنی، حقوقی، مالی و ... را به ‌طور کامل، جامع و به دور از هرگونه ابهامی بیان کند تا بدین ترتیب از مناقشات آتی، اجتناب گردد.
امروزه، تهیه و تنظیم اصولی قرارداد، یکی از مهمترین عوامل موفقیت پروژه ها محسوب می شود. در یک قرارداد اصولی، طرفین ترغیب می شوند تا در قالب یک تیم و با هدف مشترک ولی بدون تقابل منافعشان با یکدیگر و با توزیع عادلانه‌ی ریسک، به فعالیت ادامه دهند. از این رو، متخصصان صنعت ساخت، امروزه گرایش دارند که ریسک را عادلانه بین عوامل درگیر در قرارداد (کارفرما، پیمانکار، مهندس مشاور و پیمانکار جزء) تقسیم کنند.
انعقاد یک قرارداد مبهم، غیرجامع و توأم با ریسک غیرمعقول برای یکی از طرفین، مشکلاتی را به همراه خواهد داشت. از این رو، به‌ منظور پرهیز از مشکلات پروژه، مدیریت قرارداد نقش مهمی را ایفاء می‌کند. حوزه‌ی مدیریت ادعا، امروزه بخش مهمی از مدیریت قرارداد به حساب می آید. به‌گونه‌ای‌‌که استاندارد مدیریت پروژه در ویرایش سال 2000، فصلی تحت عنوان مدیریت دعاوی را به پیکره‌ی دانش مدیریت پروژه (PMBOK) الحاق کرد.
امروزه، دعاوی به‌ بخش تفکیک‌ناپذیر پروژه‌های ساخت، تبدیل گشته است، زیرا نیاز روزافزون جوامع بشری به زیرساخت‌ها، منجر به آن شده است که بخش های دولتی و خصوصی سرمایه های قابل‌توجهی را صرف پروژه های زیربنایی ساخت نمایند و از آنجاکه اجرای این پروژه‌ها با اهداف اجتماعی (نظیر بهبود کیفیت زندگی مردم)، اهداف اقتصادی (نظیر کسب درآمد و انتفاع مالی از بهره‌برداری پروژه) و حتی اهداف سیاسی یا نظامی (نظیر ایجاد پایگاه های نظامی) گره خورده است، به اجرای باکیفیت آنها در زمان مشخص و هزینه‌ی معین اهمیت به‌سزایی می‌بخشد و عدم دستیابی به هریک از این سه فاکتور می تواند زمینه‌ی طرح دعاوی متعددی را در پروژه ها فراهم سازد.
پیچیدگی های روزافزون صنعت ساخت در کنار پیشرفت سریع این صنعت، مواجهه‌ی مکرر با ادعا را اجتناب ناپذیر کرده است تا جایی‌که حتی قراردادهایی که به‌ صورت مناسبی تنظیم شده باشند از گزند هرگونه ادعایی، مصون نیستند. دعاوی قراردادهای ساخت، زمان گیر، هزینه بر و ناخوشایندند. همچنین بر قیمت قراردادها می افزایند و ارزش مبالغ موردنظر را تعدیل می‌کنند. معهذا، دعاوی به‌ هر حال هر از گاهی اتفاق می افتد. بدان علت که پروژه های ساخت با مخاطرات و ریسک هایی مواجه‌اند که در هنگام عقد قرارداد قابل پیش بینی نیستند و گاه مسائل بسیاری که جدید نیز هستند. مطرح می‌شود.
نزدیک ‌کردن نظرات در دعاوی، در زمان کوتاه و با هزینه‌ی حتی‌المقدور معقول، دور از انتظار نیست. با این وجود، در زمان مواجهه با دعوی، باز نگه‌داشتن خطوط ارتباطی کارفرما با پیمانکار و بالعکس و حتی المقدور پرهیز از پیش داوری اهمیت بسزایی دارد. به ‌منظور تأمین و برآورده‌شدن نیازها، تهیه و کاربرد دستورالعمل های معین، ممکن است تسهیل کننده باشد.
حل ‌و ‌فصل سریع و کارآمد، به ‌مدیریت فعال و مثبتِ همه‌ی عوامل، در رده های متناسب و مسئول اجرای کار، وابسته است. تأخیرهای غیراصولی و غیرضروری ممکن است هزینه ها را به‌شدت افزایش دهد. در بعضی از قراردادها، دعاوی ممکن است با بحث و گفتگو، حل نشود. مثلاً برای دعاوی تعمدی، ممکن است به دخالت قانون‌گزار، احتیاج داشته باشیم.
در عرصه‌ی آموزش و انجام کارهای پژوهشی، فقدان مرجع یا کتابی که بتواند دانشجویان، محققین و صنعتگران را با موضوعات دعاوی قراردادی آشنا نماید، به‌روشنی مشاهده می-شود. برگزاری سخنرانی ها و کارگاه های آموزشی مختلف داخل کشور، در سال های اخیر نیز نتوانسته پاسخگوی نیازهای متخصصین و محققین داخلی باشد.
متأسفانه شرایط حقوقی حاکم بر پروژه های عمرانی با کاستی ها و ابهامات زیادی همراه است و از مهمترین دلایل ادعا در پروژه های داخلی محسوب می شود. لذا امیدواریم این مجموعه، بتواند معاونت برنامه‌ریزی و نظارت راهبردی ریاست جمهوری (سازمان برنامه و بودجه سابق) را که مسئول وضع و تغییر قوانین و مقررات پروژه های عمرانی هستند به منظور اصلاح و بهبود ساختار قراردادی کشور، یاری رساند.
موضوع دیگری که مؤید ضرورت چاپ این کتاب شد، ادغام تدریجی اقتصاد و فضای تجاری کشور با دنیای خارج و جهانی شدن است که می طلبد به موازات این حرکت، قوانین و مقررات کنونی در تعامل و پیوند مستحکمی با نظام قراردادهای بین المللی قرارگیرد. چنانکه در سال‌های اخیر برای انتقال تکنولوژی به کشور و اجرای پروژه‌های زیربنایی و بزرگ کشور به‌ویژه صنایع نفت، گاز و پتروشیمی، ناگزیر به انعقاد قرارداد با فرم های استاندارد بین المللی شده‌ایم. لذا آشنایی عوامل داخلی با قوانین بین‌المللی و همچنین تدوین و به‌کارگیری فرم‌های ‌استاندارد قراردادی که ملاحظات ‌حقوقی بین‌المللی را دربر دارد؛ ضروری است. از طرفی، به جهت صدور خدمات فنی و مهندسی شرکت های پیمانکاری کشور که با حمایت و پشتیبانی دولت در سال‌های ‌اخیر، رشد مناسبی داشته ‌است، پیمانکاران می‌توانند از این مجموعه برای آشنایی با مبحث ادعا در قراردادهای ‌بین‌المللی بهره‌برداری کنند.
دعاوی قراردادهای ساخت، ترکیب منحصر به فردی از مباحث حقوقی و تکنیکی است. تدارک و ارزیابی دعاوی قراردادهای ساخت به اندازه‌ی موضوعات حقوقی به مباحث تکنیکی احتیاج دارد. از این ‌رو، کتاب حاضر، توأمان به مباحث تکنیکی پیرامون مدیریت پروژه و رویکردهای حقوقی قراردادهای ساخت، پرداخته است و تلاش می کند تا مبانی اساسی دعوی را به‌طور جامع دربرگیرد. این کتاب یک متن حقوقی صرف برای حقوقدانان یا یک دستورالعمل (کتاب راهنما) برای عوامل ساخت نیست. بلکه مطالعه آن، مهندسین عمران و مدیران پروژه را با موضوعات تکنیکی که شامل کمّی‌سازی دعاوی است نیز آشنا می‌سازد.
در این کتاب، مسایل و مشکلات قراردادهای ساخت مورد بررسی قرار می گیرد و حل و فصل دعاوی حاصل از مشکلات متفاوت مورد ارزیابی قرار می گیرد و توصیه های لازم در موارد مرتبط ارائه می گردد. انتظار می رود که خوانندگان با مطالعه کتاب، به اهداف ذیل که در هر فصل کتاب به صورت جداگانه عرضه شده است دست ‌یابند:
1. آشنایی با فرم های استاندارد قراردادهای بین المللی، اجزای اصلی هر قرارداد و قوانین حقوقی؛
2. آشنایی با مفاهیم اولیه ادعا با استفاده از تعاریف و مرور پرونده های قضایی؛
3. آشنایی با دعاوی مربوط به مناقصات؛
4. پایش تأخیرها و راه های اجتناب از دعاوی مرتبط با تأخیر؛
5. کمّی‌سازی و فرموله‌کردن دعاوی زمان و مالی؛
6. آشنایی با دعاوی پیمانکاران جزء؛
7. آشنایی با راه های حل و فصل اختلافات در قراردادهای بین المللی.
فهرست پرونده های قضایی شاخص که در متن کتاب به ترتیب شماره به آنها اشاره شده است، به‌ همراه فهرست عبارات اختصاری در پیوست‌های 1 و 2 کتاب اشاره شده است.
بر این باورم که با تلاشی که مؤلفان در بررسی و مطالعه‌ی کتب و مجلات لاتین در ارتباط با این مباحث مبذول داشته‌اند، درحد خرد اثر کامل و مبسوطی ارائه شده است و با سرفصل‌ها و مطالب تنظیمی می‌تواند، در ارتقای دانش علاقه‌مندان به قراردادهای ساخت و نیز کارفرمایان، پیمانکاران، پیمانکاران جزء و سایر شخصیت‌های حقیقی و حقوقی که قصد آشنایی و فعالیت در عرصه‌ی فضای کسب و کار بین‌المللی را دارند مفید باشد.

دکتر نادر عربشاهی